目次
婚約破棄を理由に損害賠償請求するには
婚約を破棄された男女のうち一方が他方に対して損害賠償を請求したい、という相談はよくあります。
この場合、話し合いで解決できるなら、和解書（ないし示談書）を交わし、和解金を払えばそれで済みます。しかし、話し合いが進まないあるいは最初から話し合いにならないケースでは、裁判をせざるを得ないでしょう。
裁判では、婚約が成立しているのかどうかについての立証が最も重要です。婚約指輪の交換や結納、結婚式場の下見や式の見積もり、家族や友人への紹介、などの事実を積み上げ、それぞれの事実を証拠で明らかにすることで婚約の成立を立証します。婚約の成立の他にも（婚約）破棄の事実、損害の発生及び婚約破棄と損害との因果関係にも立証が必要です。
一方、裁判では、破棄した側が、破棄に正当な理由があることを主張し、その立証が必要となることもあります。この場合、破棄した側で、相手の暴力や不貞といった破棄を正当と判断しうる事実を主張し証拠を出して立証します。
破棄された側が婚約破棄について立証に成功すれば損害賠償が認められますが、立証に成功したからといって、婚姻を強制することはできません。慰謝料というかたちで金銭を支払わせることで賠償がなされます。その他婚約に際して物を交換しているような場合については「婚約破棄の後始末・・・婚約の際交わした物の返還を求めるには」を参照してください。
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婚約破棄の後始末・・・婚約の際交わした物の返還を求めるには
婚約の破棄については前の項目（婚約破棄を理由に損害賠償請求するには）で述べたとおり、裁判で婚約の成立について立証し、その破棄及び損害の立証にも成功すれば慰謝料を損害賠償として求めることができます。
ところで、婚約に際して、婚約指輪を交わしたとか結納金を渡したとかいう場合、返還を求めることができるのでしょうか？婚約を破棄された側にしてみれば、相手から返還されないとなれば納得しないでしょう。
婚約指輪や結納金は、婚姻を目的にして交わした物で、その目的が達成しない場合、受けたった側がこれを保持し続けるのは法律上不当な利益と判断されます。したがって、婚約破棄により婚姻の目的が達成しない場合、物を受け取った側に返還する義務が生じます（指輪や結納金は返還されます）。
また、嫁入り道具のような他に転用できる物については、損害賠償の対象には原則としてならず、価値相当分を相手に賠償させるのは難しいでしょう。もっとも、それがよっぽど多額であり希少であるなどの特殊事情がある場合、慰謝料の額として考慮されることはありうるでしょう。
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夫婦間の同居義務について・・・同居を強制できるか
夫婦は同居し協力する義務があります。
しかし、夫婦が同居し生活していくだけの基盤がない場合に同居を求めるのには無理があります。
例えば、妻が家を出て戻ってこない場合、夫は同居を求めて家庭裁判所に調停あるいは審判を求めることができます。調停で話がまとまればよいのですが、まとまらないあるいはそもそも話し合いができない場合、裁判所は同居について審判（裁判）で決めなければなりません。この際、前述した夫婦が同居していくだけの基盤、つまり、夫婦間の愛情とか信頼関係が問題となります。同居を拒否する正当な理由があるかどうかという点から審判がなされます。申し立てた側の飲酒癖や暴力を理由に同居請求を認めない審判例もあります。上の例で夫の暴力や飲酒癖等を理由にして妻が家を出たような場合、同居の請求が認められないこともあるでしょう。
なお、同居の請求を認める審判がなされたとしても、同居するかどうかは当事者の人格にかかわる問題ですから、強制執行になじまないとされています。
審判にしたがい自主的に戻ってきて同居してくれればいいのですが、そうでない場合（同居の求めに応じようとしない場合）、同居の審判が出ているのを根拠に相手を説得する方法くらいしか同居を実現する方法がないので、（夫婦仲がこじれて別居した場合）実際に同居生活を取り戻すのは簡単ではないでしょう。
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浮気相手（不貞行為の相手方）の不法行為責任
夫婦円満な場合に、配偶者の一方が第３者と浮気すれば、その第３者は他方配偶者に対し、不法行為による損害賠償責任を負います。
ところで、夫婦関係が破たんしている場合に、配偶者の一方が第３者と浮気したら、第３者の損害賠償責任はどうなるのでしょうか。
最高裁平成８年３月２６日の判決は、以下のように、損害賠償責任を否定しています。
（最高裁判所の見解）
夫婦の一方の配偶者が第３者と不貞行為を行ったこと（浮気したこと）が、他方の配偶者に対する不法行為となるのは、それが他方配偶者の婚姻共同生活の平穏の維持という権利または法的保護に値する利益を侵害する行為ということができるからである。したがって、夫婦の婚姻関係がすでに破たんしていた場合には、原則として、他方の配偶者にこのような権利または法的保護に値する利益があるとはいえず、特段の事情のない限り、第３者は不法行為責任を負わない。
上記裁判の「原則として」と、「特段の事情がない限り」が、どのような内容を意味するのかについてはこの判決からは不明ですから、今後の裁判例で明らかになることでしょう。
いずれにしても、現在の裁判所の考え方によると、夫婦関係が破たんしていれば、配偶者の一方が浮気（不貞行為）しても、原則として第３者の責任が生じないことになります。
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別居中の婚姻費用分担義務について
夫婦は婚姻中、互いに助け合い生活を保持する義務があります。これは、婚姻関係が破たんして別居中であれ、原則として、免れない義務とされています。
したがって、夫婦の一方が仕事で稼いだお金は、別居中であれ、他方に対し婚姻費用として分担する必要があります（生活費として渡す必要があります）。
もっとも、婚姻関係の破たんないし別居に関して責任のある配偶者（有責配偶者）からの婚姻費用分担請求は制限される場合があります。たとえば、自ら浮気をし、婚姻関係を破たんさせたうえ、勝手に同居生活を解消して家を出て戻ってこないなど、別居の原因を作った配偶者（有責配偶者）からする婚姻費用分担請求は権利の濫用として制限される場合があるでしょう。しかし、未成年子がいて、その子が有責配偶者と一緒に別居生活をしている場合、有責配偶者であれ、未成年子の監護費用の限度で婚姻費用の分担を相手に請求できると考えられます。なぜなら、未成年子に何ら落ち度はなく、親子間の生活保持義務は別居中であれ継続すると考えられるからです。
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離婚の意思について
たとえば、生活保護を受けるために、その方便として離婚届を出し、その後も従前と同様に夫婦としての共同生活を営んでいるような場合、離婚は有効なのでしょうか。離婚の意思があるといえるのかの問題です。
このような場合でも、離婚の意思がないとはいえず、離婚は有効であるというのがこれまでの裁判例です。
つまり、特定の目的を達成するための方便として（上の例では生活保護のための方便として）離婚の届出がなされたことや離婚届出後も夫婦同様の共同生活を続けているといった事情は、離婚の意思の有無の判断に影響を与えるものではないということになります。
ちなみに、婚姻意思について、これまでの裁判例は、婚姻届が単に他の目的を達成するための方便として利用されたにすぎず、真に夫婦関係の設定（夫婦共同生活の設定）を欲する意思がない場合には、婚姻の効力は生じないとして、このような方便による場合の婚姻意思を認めていません（婚姻の効力を認めていません）。
裁判所は、離婚意思と婚姻意思では、求められる意思の内容が違う、と考えています（婚姻意思の方がより実質的に捉えられています）。
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いわゆる熟年離婚の一例
会社一筋の思いやりのない夫に対し、妻が離婚を申し出たら、裁判所は離婚を認めるのでしょうか。とりわけ、長年会社に尽くしてきたいわゆる会社人間に対する熟年離婚が問題となります。
裁判例の中には、別居が３年以上に及び、意思疎通を十分にしてこなかった夫に対する、妻の離婚請求を棄却したものがあります。
その裁判では、長年にわたって形成されてきた婚姻関係について再考し、改めるべき点は改め、互いに協力する態度を示して、和合のための努力が試みられるべき、としています。
この判決から、いわゆる熟年離婚においては、夫婦がざっくばらんに胸の内を明かし話し合い、これまでの夫婦生活を振り返りながら、夫婦の協力体制を再び作れるか、ということがポイントになりそうです。
離婚するしないにかかわらず、話し合いの場としての、離婚調停制度を十分に機能させることが重要となるでしょう。
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有責配偶者からの離婚請求について
婚姻関係破たんの原因を作ったいわゆる有責配偶者からの離婚請求を認めるべきでしょうか。
従来の最高裁はこれを否定し、認めませんでした。
ところが、最高裁昭和６２年９月２日の判決は、以下の３つの要件がそろえば、離婚請求を認めるという判例変更を行いました。
- 夫婦の別居が両当事者の年齢及び同居期間との対比において相当の長期間に及ぶこと
- 夫婦間に未成熟の子が存在しないこと
- 相手方配偶者が離婚により精神的・社会的・経済的に極めて過酷な状態におかれる等離婚請求を認容することが著しく社会正義に反するといえるような特段の事情が認められないこと
本判決後、有責配偶者からの離婚請求の裁判は、上記３要件が満たされるかどうかについての審理が中心となっています。
もっとも、３要件の解釈に柔軟性をもたせる裁判例や、さらには、３要件にとらわれない裁判例も出てきています。社会の風潮や時代背景によって、裁判の傾向はなお流動的といえるでしょう。
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財産分与と慰謝料の関係
財産分与がなされた後に、別途、離婚の原因をつくった配偶者に対し慰謝料請求できるでしょうか。
民法７６８条３項は、財産分与の額や方法は「一切の事情を考慮して」判断される、としています。したがって、財産分与には、夫婦財産の清算、扶養の他に慰謝料を考慮することができると考えられています。そうすると、財産分与がなされた後には、慰謝料請求できないともいえそうです。
しかし、そもそも、財産分与は、夫婦が同居中協力して得た財産を公平の原則から離婚時に清算するというのが本質的役割です。だとするなら、財産分与がなされた後とはいえ、慰謝料請求を否定することは、その本質に反することにもなりかねません。
最高裁昭和４６年７月２３日の判決も、財産分与がなされても、それが損害賠償の要素を含めた趣旨とは解されないか、もしくは精神的苦痛を慰謝するには足りないと認められるときは、別途に慰謝料請求できる、としています。
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財産分与と将来の退職金
離婚前に退職金が支給されていれば、その退職金を含め財産分与で清算することになります。この場合、退職金は婚姻生活の期間に応じた割合で算定されます。
ところで、将来支給される退職金を財産分与の対象にできるのでしょうか。
これについて多くの裁判例は、将来支給を受ける退職金であっても、その支給を受ける高度の蓋然性が認められるときは、これを財産分与の対象とすることができる、としています。
しかし、その算定方法や分与の時期については難しい問題があります。
多くの裁判では、離婚時に任意に退職したと仮定して、その際に支給されるであろう退職金相当額を財産分与の対象としているようです。また、分与の時期ですが、実際に退職する時とするものと、離婚時とするもの、にわかれています。
なお、この場合も、退職金は婚姻生活の期間に応じた割合で算定されるのに変わりはありません。
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親権者の指定
離婚に際し、未成年者の親権を父母双方が主張し譲らない場合、最終的に は、いずれが適切な親権者かについて、裁判所が判断せざるを得ません。
ところで、未成年者が２人以上いるような場合、例えば、長男長女の２人いる場合に、父母それぞれに未成年者の親権者を任せることは妥当でしょうか。上の例で、長男の親権者を父親に、長女の親権者を母親にそれぞれ分けることはどうでしょう。
協議離婚するに際し、上記のような兄弟姉妹の親権者を分けることで、父母それぞれが妥協することはあるでしょう。また、裁判でも、事情によっては、兄弟をそれぞれ別の親権者にする判断もありえます。
しかし、一般的には、兄弟姉妹の親権者を分けるのは妥当でないとされています。未成年者の人格形成や福祉の点から、兄弟を分離しない方が妥当だと考えられています。
したがって、未成年者がすでに、ある程度の年齢に達していて（１０歳以上の場合など）、他者に影響されない自分の意思を持っているようなら、兄弟で親権者が分かれるのも仕方ないといえますが、それ以外では、特別な事情がないかぎり、親権者を兄弟で分けずに指定するのが妥当です。
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親権と監護権
例えば、離婚に際して、親権者を父親とし、母親は、未成年者を実際に監護下において、監護養育にあたる監護権者とすることはありえますし、そのような裁判例もあります。
しかし、未成年者の健全な人格形成と福祉という点から、そのような親権と監護権の分属は適切とはいえない場合が多いでしょう。離婚してもなお、父母が協力して未成年者を養育していくだけの素地があれば格別、そうでないのに、親権者を監護権者と分けるのは問題があるでしょう。
親の愛情に接する機会を平等に与えるためなら、親権者でない親との面会交流を積極的に行うなどの方法もあります。ですから、親権を父母の双方が譲らない場合の折衷案として、監護権との分属を安易に認めるのは妥当とはいえないでしょう。
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面会交流の性質について
離婚する夫婦の間に未成年子がいる場合、離婚後、親権を有さない親と未成年子との間で面会交流をどうすべきかが問題となることがあります。
そもそも、面会交流の法的な性質をどう考えるべきでしょうか。
これに関しては、親子という身分関係から当然に発生する自然権的な権利、とする考えや、子の権利である、という考えなど、様々な見解があります。
ところで、平成２３年の法改正により、面会交流は明文化されました。しかし、そこでは、子の利益を最優先すべきと明記されただけで、それ以外の具体的な記載はありません。
裁判例の中には、「面会交流の性質は、子の監護義務を全うするために親に認められた権利である側面を有する一方、人格の円満な発達に不可欠な両親の愛育の享受を求める子の権利としての側面をも有する」としたものがあり、親が一方的に持つ権利ではなく、子の福祉上、子が享受すべき権利であるのを明確にした裁判があります。
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DV加害者の親であっても、子との面会交流は認められるのか
親が離婚したとしても、子は親権者とはならなかった親とも可能な限り関係を維持することが、子の健全な成長、円満な人格形成に資するという考えから、多くの裁判例は、原則として、面会交流を認めています。
しかし、面会交流が、子の生活上及び精神上の安定を害し、子の福祉にとってマイナスとなる恐れがあれば、面会交流は部分的または全面的に制限されることがあります。
例えば、夫の妻に対するDVが原因で離婚した場合、夫と子の面会交流は、DV被害者である親権者（元妻）の現状の考慮と子らとの生活の安定への配慮から、全面的に制限する裁判例があります。
このような裁判所の配慮は、面会交流において、子の利益（福祉）を最優先とする、民法７６６条の趣旨にも合致するでしょう。
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子の引き渡しについて
離婚を決意した夫婦が別居した場合、未成年子の監護をどちらの親に任せるべきか、裁判所が判断を求められる場合があります。別居に際し、夫婦間で、子を奪い合うケースは決して少なくないのです。
一方の親が、他方の親に子を引き渡すよう求める根拠は、子に対する監護権にあることから、子の監護者の指定（及び子の引き渡し）が、裁判所に申し立てられることとなります。裁判所には、子の福祉に基づく判断が求められます。
裁判所は、監護者指定の判断要素として、監護者としての適格性、監護能力、監護の継続性、子の意思尊重など、を考慮します。この際、一方の親が、他方の親と子の面会交流に対して協力的かどうかも重要な要素となります。
子の奪い合いの紛争は、迅速な解決が求められるため、保全処分を利用して、裁判所の判断を求めるのが通常です。
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子の奪い合いの事案で強制執行は可能か
裁判所が、親のうち一方を監護者と指定し、他方に対し子の引き渡しを命じた場合、強制執行は可能なのか？
子の引き渡しを実現するために、他方の親に金銭の支払いを命じる、間接強制は可能と解されます。問題なのは、執行官が直接に子を奪い、監護者と指定された親に引き渡す、直接強制は可能なのかです。
裁判例の中には、上記直接強制を認めたものもあります。これに対しては、子の人格尊重という点から、批判する考え方もあります。実務上は、意思能力がない子（小学校低学年程度）に行われていますが、子の拒絶により、執行が困難な場合が多いようです。
子の福祉というデリケートな問題ですから、さらに議論を深め、立法によって解決を図るのが適切かもしれません。
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